El «test de la verdad». Reflexiones sobre la valoración judicial de la prueba.

En las últimas semanas la prensa ha venido haciéndose eco de la decisión del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla a cargo del cual recayó la instrucción del denominado “caso Marta del Castillo”, de practicar una diligencia de prueba para localizar el cuerpo de la víctima (hoy, todavía, en paradero desconocido) que los medios de comunicación más audaces han bautizado como el «test de la verdad».

EEG. Janne Moren. CC BY-NC-SA

Según las crónicas, ni el Ministerio Fiscal ni los padres de la niña han presentado objeciones para que el condenado como autor del delito sea sometido a ese test, también llamado, de potencial evocado cognitivo (conocido en inglés como brain fingerprinting). En síntesis, la prueba consiste en presentar al paciente una serie de informaciones (visuales) y medir la magnitud del potencial eléctrico P300 que se registre en el cerebro como consecuencia de dicha exposición. En función de la magnitud de dicho potencial, que se genera de manera inconsciente, puede concluirse si dicha información es novedosa para el paciente o, por contra, es conocida.

Recordemos que el proceso penal culminó con una sentencia condenatoria lo que supone que la práctica del test no tiene como objetivo servir como medio de prueba para una eventual condena, pero es posible que en un futuro cercano empiece a utilizarse ordinariamente también en la investigación de delitos, como ya se utilizan las pruebas de cotejo del ADN o como, al parecer, se utilizó ya en este otro caso al que el diario El País dedicó un artículo.

El primer pensamiento que aparece ronda alrededor del desafortunado nombre utilizado -test de la verdad- que hace que cualquier profano se deje seducir, siquiera unos instantes, con la idea de alcanzar el conocimiento absoluto y objetivo de la realidad, sin condiciones, sin márgenes de error, sin matices. Y todo ello sin conocer en detalle la consistencia del mencionado test. Pero supongo que lo que ha de (pre)ocuparnos más es con qué herramientas cuentan los operadores jurídicos (véase, los jueces, los fiscales, los letrados) para discernir qué pueden y, sobre todo, qué no pueden proporcionar este tipo de pruebas. Dicho de otro modo, los sujetos que van a tomar decisiones con consecuencias jurídicas a partir de los resultados obtenidos en este tipo de pruebas ¿conocen las implicaciones de estas prácticas? ¿poseen criterios rigurosos y racionales para separar el grano de la paja?

La pregunta no es banal. Pensemos que probar o descartar determinados hechos es el presupuesto necesario para aplicar las normas: a partir de los hechos “probados” se adoptan diariamente decisiones jurídicas muy severas. Probablemente el ámbito jurídico donde más relevancia directa tiene este asunto es el ámbito penal por la naturaleza de la pena prototípica: privación de libertad, pero es algo común y que afecta a todas las ramas del Derecho.

Pues bien, un análisis de la normativa procesal vigente demuestra que al legislador no le ha interesado demasiado abordar el tema de la valoración judicial de la prueba. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv), por ejemplo, dedica contados preceptos a la valoración de la prueba y en ellos se hace referencia a conceptos abstractos e indeterminados que convergen en el principio de libre valoración por parte del órgano juzgador. Así, el artículo 348 de la LECiv, al abordar la valoración del dictamen pericial indica que

“El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”.

Por su parte, el artículo 376 LECiv, en lo relativo a la valoración de la prueba testifical, dice:

“Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.”

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) adopta una postura análoga a la ley rituaria civil. A modo de ejemplo, el artículo 741 LECrim establece que:

“El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley. (...)”

 En los mismos términos se pronuncia el artículo 973 LECrim al decir:

“1. El Juez, en el acto de finalizar el juicio, (…) dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios acusados, y (...)”.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la prueba compete sólo a los juzgados y tribunales de instancia, vetándose su revisión posterior salvo que incurra en graves y evidentes errores. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dice en su Sentencia de 28 de octubre de 2013 (Cendoj ROJ: STSJ CAT 11586/2013):

“PRIMERO. (…) 2.- (…) Asimismo, hemos de añadir que el art. 24 CE no puede ser utilizado para pretender una nueva valoración de la prueba y dicha valoración sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado evidenciando un error patente o arbitrariedad en la valoración, pues, en caso contrario, es función del Tribunal de instancia y ajena a la casación conforme reiteradamente ha declarado reiterada jurisprudencia del TS - SSTS. S-. 1ª 9 Mayo 2005 , 17 Julio 2006 , 4 Dic. 2007 , 2 Julio 2009 , 30 Septiembre 2009 , 6 Noviembre 2009 , 26 Oct. 2010 y 23 Dic. 2010, entre otras, como esta Sala en SSTSJC 4/2011, de 31 de enero, 15/2011, de 14 de marzo , 19/2011, de 4 de abril y 72/2012, de 26 de noviembre , entre las mas recientes- añadiéndose por ésta última que "… que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de del art. 469. 1 LEC; pero nunca puede encauzarse por este recurso una nueva valoración de la prueba..".

Ello significa que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad, aunque sujeta a las reglas de la lógica y por tanto solo en el caso en que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas en casación (SSTS 403/2009, de 15 de junio y 799/2009, de 16 de diciembre , entre otras) lo que no ha ocurrido en el presente supuesto puesto que (…).”

La conclusión es completamente indeterminada: la valoración de la prueba es una facultad discrecional, es decir, basada en el presumible buen saber y la sensatez del juzgador. Y la pregunta siguiente: ¿es deseable esta discrecionalidad, esta indeterminación? Porque aunque lo cierto es que pretender establecer unas reglas de aplicación general parece una tarea compleja y necesariamente sujeta a continuas enmiendas y revisiones, la inexistencia de dichas reglas o principios hace que dependamos del acierto del juez en su decisión lo que sin duda genera desasosiego e incertidumbre. Quizá la clave esté, no tanto en pretender preestablecer ciertas reglas sustantivas concretas, sino en dibujar un método riguroso de valoración.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América tuvo la oportunidad de abordar, de forma pionera, este asunto en 1993 al resolver el caso Daubert v. Merrel Dow Farmaceutics Inc (ponente: Justice H. Blackmun).

El punto de partida del caso radicaba en los daños físicos sufridos por uno de los hijos de los demandantes durante su gestación como consecuencia, y ahí enraíza la cuestión de fondo del contencioso, de la ingesta durante el embarazo de un medicamento antináusea (Bendectin) producido y comercializado por la compañía farmacéutica demandada. El caso exigió al Tribunal Supremo abordar la admisibilidad y ponderación que debía darse a las pruebas periciales en el proceso. En el desarrollo de la sentencia, se aportan cuatro consideraciones dirigidas a los tribunales de instancia que deben enfrentarse a la valoración de las pruebas científicas:

1. La hipótesis sobre la que se basa la prueba presentada por el perito, ¿es susceptible de control en el sentido de poder ser objeto de comprobación o falsación?
2. La teoría o técnica empleada, ¿ha sido objeto de revisión por expertos a través de la "peer review" (revisión por pares) en revistas científicas de impacto? Aquí el Tribunal aclara que la no publicación no ha de ser un impedimento para valorar la prueba.
3. ¿Cuál es el ratio de error y cumplimiento de los estándares correspondientes al método empleado?
4. La teoría o técnica ¿posee un respaldo de aceptación general por la comunidad científica de referencia?

Esta sentencia se ha convertido en una referencia obligada al tratar el tema de la valoración de la prueba pericial, más allá de las fronteras y las reglas de jurisdicción. Y es que, en definitiva, se trata de aportar criterios racionales de ponderación de las pruebas para la aproximación a la verdad. El magistrado Blackmun terminaba diciendo en la sentencia "Las conclusiones científicas están sujetas a una revisión perpétua. El Derecho, por su parte, debe resolver conflictos definitiva y rápidamente". Y precisamente porque las decisiones jurídicas son definitivas y han de adoptarse de forma rápida, quizá sería oportuno que la "comunidad jurídica" se preocupase en analizar minuciosamente las trampas y sesgos que aparecen al tomar una decisión.