¿Es lícito grabar conversaciones telefónicas?

El artículo de hoy quiere resolver ciertos interrogantes en torno a la cuestión de la licitud de grabar conversaciones telefónicas.

La norma troncal que regula este asunto se encuentra en el artículo 18.3 de la Constitución Española que establece la garantía del «secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». 

Este precepto tiene como objeto proteger (1) por un lado y de forma implícita, la libertad de las comunicaciones y (2) por otro lado y de un modo expreso, el secreto de las mismas, para lo cual se prevé la prohibición de su interceptación o conocimiento antijurídico a excepción de que así esté autorizado por resolución judicial. 

Pero, ¿esta disposición supone la ilicitud de las conductas tendentes a la retención del contenido de las comunicaciones, como es el caso de la grabación de una conversación telefónica? La respuesta la encontramos acudiendo al pronunciamiento del Tribunal Constitucional (que es el «intérprete supremo de la Constitución Española» según el artículo 1 LOTC) en su Sentencia n.º 114/1984 de 29 de noviembre, y que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

¿Qué se protege en el artículo 18.3 CE? 

Se protegen las comunicaciones. El concepto de “comunicaciones” se refiere a dos elementos: 

1. El contenido propio de la comunicación, y
2. Otros aspectos relativos a la comunicación. Por ejemplo, los números telefónicos marcados por un determinado sujeto o la identidad de los interlocutores.

La Sentencia dice:  «el concepto de «secreto», que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales».

Por su parte, el concepto de “secreto de las comunicaciones” incluye la salvaguarda de las comunicaciones frente a dos tipos de actuaciones: 

• Interceptación en sentido estricto: que supondrá la «aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación». 
• Simple conocimiento antijurídico de lo comunicado: por ejemplo la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario.

¿Quién graba la conversación?  

A) El que graba NO es un interlocutor.

La interceptación de una conversación telefónica ajena no está permitida por el Ordenamiento Jurídico salvo que medie una autorización judicial, de tal manera que la contravención de esta prohibición supondrá la vulneración del artículo 18.3 CE. 

La Sentencia dice: «la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad [de la comunicación] por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado». (F.J. 7º). 

B) El que graba es un interlocutor.

Si el que graba la conversación es un interlocutor de la misma, la grabación es completamente lícita y no conculca el deber de secreto que impone el artículo 18.3 CE. 

La Sentencia dice: «No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje». 

Cuestión distinta es que del contenido de la grabación, se derive una obligación de reserva por parte de los interlocutores al objeto de garantizar y respetar el derecho fundamental al honor, la intimidad y la propia imagen del artículo 18.1 CE. Dicho deber de reserva se concretará en la generalidad de los casos en la no comunicación ni difusión del contenido que pertenezca a la esfera de lo íntimo del interlocutor. 

La Sentencia dice: «Sobre los comunicantes no pesa tal deber [de secreto], sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).» 

¿Tiene relevancia que el interlocutor de la conversación conozca que ésta se está grabando? 

La grabación por uno de los comunicantes, se realice con el conocimiento del otro interlocutor o no, será admisible en Derecho siempre que se presenten los caracteres recién descritos. El hecho del desconocimiento por parte del otro sujeto de que la conversación está siendo grabada por el destinatario no tiene ningún tipo de relevancia jurídica. 

¿La grabación realizada por un interlocutor podría ser prueba en un proceso judicial? 

La validez de la prueba en los procesos judiciales tiene una doble vertiente: el cumplimiento de los requisitos formales y los materiales. Sin entrar a tratar los primeros, si la grabación ha sido obtenida conforme los extremos descritos hasta ahora para su admisibilidad, podrá ser presentada sin ninguna tacha de ilicitud.

* Fotografía: "This phone is tapped iPhone wallpaper" de Sparktography. Obtenida en esta página web.